認購權證課稅之所以成為問題，首先可探討的是財政部之相關解釋，其次，當稽徵機關在計算認購權證所得時，竟不准將履約之損失扣除，致令其核稅處分失去正當性，而發行證券商之主張因避險與履約而所為交易之損益應列為認購權證收入之成本費用，更令問題趨於複雜。所謂認購（售）權證，依證券主管機關所訂之「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券（第2條第2項）。它的標的證券，以已在證券交易所上市或櫃檯買賣中心上櫃之股票或其組合等為限（第2條第3項）。發行人取得發行認購（售）權證之資格認可後，應申請同意上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售（第10條第1項）。發行人發行認購（售）權證得委託證券承銷商辦理承銷或自行銷售（第13條第1項）。又依財政部86.5.23（86）台財證（5）第03037號公告，證券主管機關已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券。規範經濟活動之私法法律關係與所得稅之關連，在營利事業所得稅與綜合所得稅間有不同程度之影響。所得稅法關於營利事業所得稅之課徵客體，係採概括規定（所得稅法第24條第1項），凡營利事業之營業收益及其他收益，除具有法定減免事由外，均應予以課稅。故而在所得年度中，形成所得之任何經濟活動，不論是收入、損失或與業務上支出之成本費用，俱應納入所得之計算項目，至於規範其經濟活動之私法法律關係如何，原則上不影響所得之計算。而綜合所得稅之課徵，原則上採所得分類制，所得稅法第14條第1項按個人收入之屬性分為十類，各類所得之計算不盡相同，而由於個人收入之分類，係依其經濟活動中所適用之私法法律關係而定，因此，私法之法律形成常會影響其個人收入之分類，以致影響所得之計算方式。最常見的例子，當屬薪資所得vs執行業務所得，例如演藝人員與經紀公司訂約，如為收取固定報酬，則為薪資所得，全數列入綜合所得課稅，但如按表演收入之一定比例收取報酬，則為執行業務所得，在減除成本費用後，以其餘額，列入綜合所得課稅。認購（售）權證之發行人為證券商，對其經營業務之收入自應依法課徵營利事業所得稅。 有關認購（售）權證之現行課稅規範 證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4條之1之規定，此一規定在認購（售）權證之發行、買賣及持有人請求履約等情事如何適用，財政部之核釋如下：一、認購（售）權證之發行部分：依證券交易稅實施注意事項第二點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。（財政部86.12.1台財稅字第861922464號函）二、認購（售）權證之買賣部分：發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（財政部86.7.31台財稅第861909311號函）三、認購（售）權證持有人請求履約部分：認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。認購（售）權證發行人因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。此外，因權證標的股票發行公司合併消滅致權證提前到期，發行人以權證結算價格現金結算予未申請履約之權證持有人，則發行人給付之結算權利金，核非屬證券交易稅條例所稱有價證券之買賣行為，不發生課徵證券交易稅問題。（財政部86.7.31台財稅第861909311號函、86.12.1台財稅字第861922464號函、92.12.1台財稅字第0920457223號函）有關認購（售）權證之現行實務上之爭議 在大華證券公司vs臺北市國稅局一案所呈現之爭議在上開案例，原告大華證券公司87年度營利事業所得稅結算申報認購權證損失3億餘元部分，被告臺北市國稅局另以其發行後買賣該認購權證損失14餘億元（申報時原列報課稅項目），應歸屬證券交易所得（即核定改列免稅項目），非屬認購權證權利金收入之成本費用，遂核定本期認購權證損失17餘億元，致原告增加同額之所得額。行政法院就大華證券公司vs臺北市國稅局一案之判決之引人注目，在於其理由錯綜複雜的推理過程，雖然系爭案件是營利事業所得稅，該判決仍以個人綜合所得稅之所得分類理念為基礎，藉由所謂預估性所得之分析，呈現「認購權證營業活動所生損益」之特性，其特性本文歸納如下：一、權證交易所生之所得實現時點，依權責發生制之精神，以「投資人依權證實際履約日（價內之情形）或應履約日（價外之情形）」為準，因此從收入成本配合原則觀之，其收入與成本費用之計算已具有「閉鎖性」之特徵（即發行認購權證之成本費用可自其他部門分開，單獨計算認購證券之損益，其推理結構有點類似「利息資本化」之情形）。二、從權證發行之日起，至權證履約日止，發行權證之證券商所持有之權證「標的股票」，均係為將來履約之目的，因此其持有之標的股票也一樣具有「閉鎖性」。三、為了獨立計算閉銷性的權證盈虧，其權證業務應與該權證發行證券商之其他業務劃分清楚，所以發行權證之證券商應為以下之動作：(一)證券商在發行權證之始日即要做內部結算，把所有自營部門的標的股票按照當日的市場價格結算其盈虧，列為證券商本身對該標的股票在發行權證以前的（帳列）證券交易損益，從該日以後，該標的股票即屬為投資客戶所持有。【註】：以上之有關證券交易之損益乃屬內部結算，但稅上外部認列時點則要等到證購權證履約日，與（課稅之）認購權證損益一併為之。(二)證券商在發行權證履約日，如果是以現金結算，而不實際交割標的股票時，一樣也要結算動作，按照當日的市場價格結算其盈虧，列為證券商之權證權利金損益，從該日以後，該標的股票即應轉入自營部門，並以結算日之市場價格當成該等股票的原始取得成本，以後出售該等股票之盈虧計算，是以上開原始成本為基準。四、認購權證在制度上有避險設計，此項證券商依法在公司內部所應採取之避險手段，受到證期局的監督，而且違反者，證券商之決策者個人甚至有可能必須對投資客負擔損害賠償責任；在本案所屬年度，發行證券商如欲承作認購權證，從發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，所以這些標的股票都是為了投資客而持有。發行認購權證之證券商從發行認購權證之日起至履約結算日止，有關「標的股票」（或「已發行在外之認購權證」）之買賣，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義。所得稅法第4條之1之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第四條之一之適用範圍內。故避險與履約行為所生之盈虧都應列為應稅認購權證收入之成本費用。五、該判決最特別之處，在其明知所持法律見解與現行規範不相容之情況下，並設想解決之道。 對上開行政法院判決之評述 綜觀上述案情，由於原告對認購權證之發行收入並未爭執其屬免稅所得（行政救濟上技術上可列先位聲明），系爭認購權證課稅之主要爭點，即證券商因風險管理及沖銷策略所為買賣認購權證之交易是否為所得稅法第四條之一所稱之證券交易，以及前述交易之損失是否得自認購權證發行收入中減除。對上開爭點，行政法院判決所採之見解與財政部所採者完全不同，即生法院審判所適用之法律依據為何，及其所執行之審判權有無逾越行政權之界限等之疑義。一般言之，法官造法在私法體系有較寛廣之空間，在公法體系，特別是在稅法體系上，須受嚴格之限制。參酌司法院釋字第210號、第420號、第506號等之解釋意旨，稅法之解釋，應本於租稅法律主義之精神，解釋活動之範圍自不得逾越法律文義之可能範圍；又為實現租稅公平之原則，稅法實不應為特定之營業行為或行業而變更其適用。此外，稅法規定之納稅義務，具有強制性，一定事實或行為符合稅法規定之構成要件事實，其法律效果所定之納稅義務即告實現，不因納稅義務人之其他私法行為而受影響。又依司法院釋字第137號、第216號等解釋之意旨，法官審判時，基於司法權與行政權之分際，如不適用財政部解釋時尚有一些限制，是以，本案法官雖可不適用財政部上開有關認購權證課稅之釋示，但其所表示之見解必須合法適當，方符上開司法院解釋意旨。探討證券商因風險管理及沖銷策略所為買賣認購權證之交易是否為所得稅法第4條之1所稱之證券交易，本文爰依該判決意旨，歸納出下列觀點：一、發行認購權證之證券商依證券主管機關要求所採取避險手段而進行之交易行為，探究其與一般正常股票買賣的內在決策過程受有限制，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義。二、發行認購權證之證券商在帳上須有特別處理，才能將因避險與履約所為之證券交易損益應列為應稅認購權證收入之成本費用。三、發行認購權證之營業本身須係另一獨立之營利事業主體。否則豈能將標的股票原始購入成本與發行日市價間之價差作為證券交易損益，並在內部帳中予以反應，且以該日標的股票之市價作為其原始購入成本；或在履約日，如果是以現金結算時，豈可按照當日的市場價格結算其盈虧；或證券商自營部門標的股票在發行日要全數轉結到權證部門，豈可認定這些標的股票都是為了投資客而持有（或為投資客戶所持有）；或在履約日，如果採現金結算方式，證券商尚持有避險之標的股票時，何須要做一個結算動作。對上述觀點，下列疑點油然而生：一、發行認購權證之證券商依證券主管機關要求所採取避險手段而買賣標的股票或權證，無論從形式或實質觀察，應屬證券交易行為無疑，可否憑證券主管機關所規定之行政規則及證券商為其自己計算減少虧損之目的而變更其屬性？二、該判決認為發行認購權證之證券商在帳上應有特別處理，其法據何在？三、發行認購權證之營業本身是否為具有權利能力之另一獨立營利事業主體？又認為標的股票在發行日起是為了投資客而持有（或為投資客戶所持有），其法據為何，買賣乎？信託乎？又買賣或信託之基礎事實何在？四、又如認為標的股票在發行日起是為了投資客而持有（或為投資客戶所持有），則該標的股票之交易損益，即應歸屬投資客，何能列入發行認購權證之損益？針對上開疑點，本文認為：一、證券主管機關之要求發行認購權證之證券商提出避險策略，其目的係鑒於發行認購權證是高風險之業務，一方面為維持交易市場之秩序，另方面為發行證券商內部之公司治理以保護該公司股東，證券商遂行避險策略而進行該標的股票與權證之交易，不論外觀與實質，其與一般之證券交易並無二致，若說有區別者，僅動機不同，而此並不影響證券之交易及免稅事實之認定，該判決謂「收入之劃分是以其原因事實為準，而原因事實大部分又是建立在私法上的法律關係上，因此收入之劃分在稅法上原則是以私法上的外在法律關係為準，而不須考慮取得收入者內心的主觀規劃」也正印證此一理念。二、關於該判決特別強調認購權證營業，從發行至履約日止，包括履約期間為風險管理及沖銷策略所為買賣標的股票及認購權證之交易等認購權證交易活動之全部流程，早在民商法層次上即被認定為一個單一的收入形成活動，而應一體看待，無從獨立分割，因此活動過程中之成本費用當然也可以認列。質言之，經民商法上評價認購權證交易是單一的收入形成活動，在稅法上即可構成收入成本費用配合關係。此一看法，在稅法之適用與民商法關係上，尚有探討之空間。(一)稅法與民商法之關係，可從三方面觀察：一、稅法直接引用民商法之規定，例如所得稅法第66條之9第2項第7款關於依證券交易法第41條規定提列之特別盈餘公積得為計算未分配盈餘之減項之規定是；二、法律統一適用，例如遺產及贈與稅法條文中有關「繼承」、「繼承人」、「捐贈」、「遺贈」等規定，俱依民法之規定統一適用；三、依各別法律之目的而適用，所得稅法第4條之1規定之「證券」「交易」，其涵意與民商法規定之有價證券與買賣均有不同，認購權證在民商法上僅是權利證明書之一種並不是有價證券，但在稅法上即被評價為有價證券，即為適例。(二)在稅法之適用上，固須就社會經濟活動先依私法進行評價以探求實質之真實法律關係，但其後尚須再依所認定之法律關係進行稅法上之判斷，原判決關於「事實定性清楚後，才能按照定性結果去尋找對應之法規範，進而形成法律效果」之敍述固值贊同，但「所得稅法制本身之最大特色，即是其與民商法間有密切之關連性，事實上所得稅法制上之『收入』定性，因為要考究其經濟上之實質，所以定性標準實際上是要以民商法為主要衡量因素，而不是由稅法單獨決定」、「所得稅法制下的稅捐規避理論，是以『承認收入定性主要要用民商法因素來衡量』為其理論背景」及「當然在認知到預估性所得的概念以後，法院即須為法內漏洞之填補，而本院對規範填補結論如下……2、有關成本費用之範圍部分：則須視預估性所得在原因事實上之特色，將一切與預估性契約達成目標的各別法律行為均統合成單一的『私法上外在法律關係』」等之敍述，似有意強調先順序之私法判斷，而忽略後順序稅法上之判斷。(三)一般私法上判斷買賣關係之成立，係以當事人雙方之權利義務作為判斷之基礎事實，至當事人一方為履行契約所進行另外之經濟活動縱與履約有關，原則上與他方當事人不生權利義務關係，非該買賣關係效力所及。故從客觀而言，認購權證交易活動之全部流程中，發行與履約部分固可歸為單一之私法關係，而證券商遂行避險策略而進行該標的股票與權證之交易，係其單方之行為，不論其係為遵守證券主管機關之規定或為減輕自己不確定之損失，均與權證持有人不生關聯，究其外觀與實質，實與其他之證券交易並無二致
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